先把问题摆明:工程延期后,履约保函(或称履约保证金、履约担保)续期的费用到底由谁来掏?这是工程合同里经常出现的尴尬点,尤其是延期不是一方单纯违约那样简单,而是有各种原因、各种主体参与的情形。
最直接的答案是——通常由申请开具或续期保函的一方承担费用,但现实远比一句话复杂,需要看合同约定、延期原因、责任归属以及招标、项目类型等具体情况。
先把几种常见情形讲清楚,这样后面判断谁承担会更容易理解。
第一类场景是:工程按原计划进行,只是合同期到了但履约保函期限也到了,需要继续延展保函以保证剩余工期或保修期。这种情况下,如果没有任何额外的变更或责任转移,通常由提供保函的申请人(常见是承包方)自行承担续费。
第二类是:工程延期是因为发包方(业主)原因造成的,比如未按期交工地、变更设计、延迟支付预付款或材料审批等。这样的延期通常不应由承包方承担额外成本,其中也包括履约保函的续期费,除非合同另有约定。
第三类是:工程延期由承包方原因造成,比如施工能力不足、管理混乱、工期延误等,导致需要续期保函。此时发包方有权要求承包方承担包括续期费在内的全部因延期产生的直接损失与费用。
第四类是:不可抗力或双方都无法控制的客观原因(如自然灾害、政策调整等)使工程延期。原则上,谁承担续期费应以合同约定为准;若合同没有明确,则通常按公平原则协商分担或由责任不明确的一方承担相应费用,常见做法是各自承担自己直接费用,或由双方按一定比例分担。
上面这些判断都基于一个前提:合同约定优先。合同自由原则决定了合同里的“谁付”条款具有优先效力,法院或仲裁庭在认定责任时也会先看合同条款。
那合同里常见怎样约定呢?实务中常见有三种做法:一是明确写明“保函费由XX承担”;二是把保函的续期、替换或增加金额的费用列入变更费用,由责任方赔偿;三是没有明确条款,只笼统约定“由承包人提供履约担保”,没有写清费用承担。
如果合同没有明确,法律上通常适用以下原则来判定:合同相对性与利益归属、违约责任承担原则以及损害责任的因果关系。简单说,就是看谁的行为导致了需要续期保函这个事实,谁就更应当承担续期费用。
举个生活化的例子:你和我合伙做个小装修,约定你先交保证金给我保管,结果因为你家里临时变故我们不得不把完工时间往后推。如果延期是你家里原因造成的,那么我去银行把保函延长产生的手续费,按常理是你该出的;反之,如果是我工人调度出问题导致延期,那这笔费用应由我承担。
回到工程领域,我们再细分一下“谁申请开具保函”的情况。最常见的是承包方向银行申请开具履约保函,保函担保的是承包人履约给业主的义务,因此合同里通常写明“承包人应在签约后提供××金额的履约保函”。在这种标准配置里,承包人通常负责保函费。
但也有例外,比如有些项目业主为了信用或融资考虑,会替承包人统一向银行申请保函并代付费用,随后通过合同价款或其他方式向承包人分摊。这种安排必须在合同或招标文件里明文规定。
再补充一点,履约保函的形式不是千篇一律:既有银行出具的保函(SBLC/保函),也有保险公司承保的履约保证险,还有现金保证金或保留金(质保金/保证金)。不同形式的费用计算和续期方式不同,责任分担也会随之变化。
就费用水平来说,银行保函的费率一般按保函金额的一定比例按年计收,常见在0.5%到2%之间,视项目风险、借款人资信、期限长短而定;保险公司的履约保证险费率通常较高,但手续更灵活;现金质保则不存在续期费,但会占用承包人的流动资金,机会成本也要算。
那如果工程延期需要延长保函期限但双方就费用谁出产生争议,应该怎么办?先看几条实务建议:
第一步,检查合同与招标文件的相关条款,找出有没有明确的保函费用分配、变更费用处理、责任界定等条文。
第二步,确认延迟的责任归属并保留证据。发出书面通知、工程变更单、现场记录、监理或工程师的证明、银行出具的续期费用清单等都很重要。这些都是以后索赔或争议解决的关键证据。
第三步,依据合同约定与事实,先行协商解决:比如发包方同意承担因其原因导致的续期费用并签发变更确认;或双方约定由承包方先垫付,待结算时由业主付还;或以工期顺延抵消部分费用。
第四步,如果协商不能解决,再考虑通过工程内部的争议解决机制(如工程师裁定、联络会议、调解)或合同约定的仲裁、诉讼途径来处理。注意时间节点,很多合同对索赔时限有严格要求,错过可能丧失主张权利的机会。
法律层面,有一些司法解释和实务规定对工程延期与保证金、保函处理有指导意义。《中华人民共和国民法典》与最高人民法院关于建设工程合同纠纷适用法律问题的相关解释,都强调合同约定、诚实信用、因果关系与损失补偿。如果合同明确由责任方承担,法院通常会支持合同约定;若合同未尽,法院会根据责任归属与公平原则来判决。
说到这里,可能有人会问:如果承包方先行垫付了保函续费,但后来在工程结算或索赔中败诉,怎么保证能把这笔钱要回来?这确实是现实问题。可行的做法包括在提出索赔或变更申请的同时,保留银行收据、保函续期单据,向业主发出书面催收,并在结算时把这项费用列入变更费用或索赔单据中;必要时走仲裁或诉讼,用证据链证明这是由于业主的行为导致的额外费用。
在公共工程或政府采购项目里,情况又有不同。政府采购合同或招标文件常有统一格式,明确承包人需提供履约保函并自行承担相关费用。换句话说,公共工程里承包方承担保函费用是普遍做法,但如果延期是政府原因,承包方也理应向招标采购人主张相应损失。
另一个常见的实践问题是“保函覆盖期和保修期错配”。有时候工程完工但保修期还远未到,保函需要延长保修保证责任,谁出钱又成问题。一般逻辑还是按责任来分:保修延长因业主原因导致(比如没有及时验收、验收后未按约放款),业主应承担;否则由承包人承担。
再提一条容易被忽略的事项:合同中常有“保函替换”或“保函等值替代”的约定,比如承包人可以用现金质保替代银行保函。如果延期导致成本上升,双方可以协商用替代方式来降低费用和双方的现金流压力。
为了防患于未然,建议在合同里把“履约保函的开具、期限、续期、替换、费用承担、因人工或材料原因导致的保函增加或延长的费率与计算方式”这些条款写得尽可能清楚。比如可以写明:因业主原因造成施工期延长,业主应按银行实际开具保函的续期手续费偿付承包方;或者写明保函年费按保函金额的1.2%计收,续期按剩余月份按月摊算。
来个简单的计算示例:合同要求承包人提供100万元履约保函,银行年费率1.5%。原计划保函期限1年,承包人已支付1.5万元年费。但工程因业主原因延长6个月,需续期0.5年,续期费为100万×1.5%×0.5=7500元。如果合同或变更确认发包方应承担,则承包人可以凭银行收据要求返还7500元,或在结算时扣除。
会计和税务处理方面也有细节:履约保函本身不构成收入或费用转移的即时税项,但保函费作为承包方的财务费用或经营费用入账,按税法规定可做税前扣除(以实际产生并符合税法规定为准)。如果是业主代付并转嫁给承包方,则要注意账务凭证的合法合规性,避免税务风险。
从风险管理角度考虑,承包方可以采取多种策略降低延续保函费用的风险:一是尽量争取合理的工期与弹性条款;二是与银行或保险公司谈判更灵活的续期条款或较低费率;三是保留充足证据以便将来索赔;四是设计合同付款结构和保证方式,减少对外部保函金额的依赖。
业主角度也有需要注意的地方:要求承包方承担全部保函费用表面看似节省成本,但可能导致承包方在现金流上承压,影响施工进度或质量。因此很多职业发包方会在合同里平衡风险,比如在重大变更或业主原因导致的延期时承担相应续期费用。
说到实践误区,两个常见的陷阱值得提醒。一是很多合同把“承包人应承担履约保函费用”写得很绝对,但没有就延期情形下的费用负担作区分,结果在出现因业主原因延期时,承包方往往要费力索赔;二是合同没有规定保函费率或计算方式,留给银行或保险公司自由裁量,到了续期时费率飙升,双方产生争议。
最后说点比较实用的谈判策略:在合同谈判阶段就把保函相关问题谈明白,包括保函的类型、谁出、费率计算、续期情形下的责任分配以及证据要求。必要时在招投标文件里把这一点写清楚,避免后期因小钱拖大局。
我在想,讲到这里还可以补充一句:工程项目本就是利益关系复杂的事,履约保函的续期费看起来像个小问题,但它往往牵扯到现金流、工期、变更费用和争议处理,早规划、早约定,很多麻烦就能少很多。